L’autorità di controllo danese rilevato una violazione del principio di liceità, trasparenza e correttezza con un’istruttoria riguardante gli strumenti di gestione del consenso per cookie e strumenti di tracciamento da parte dei visitatori di un sito web, contestando sostanzialmente l’impiego di dark pattern.
Nella soluzione adottata, il consenso ai cookie veniva espresso cliccando su una fra tre diverse caselle presentate al visitatore: una per accettare solo i cookie necessari, di colore rosso; una per personalizzare le impostazioni, di colore grigio: una per accettare tutte le finalità, di colore verde.
Qualora fosse stata scelta la personalizzazione delle impostazioni, il visitatore avrebbe avuto così la possibilità di accedere ad una seconda maschera con cui selezionare o deselezionare le singole finalità.
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Partendo dalla considerazione per cui il consenso viene definito come
“qualsiasi manifestazione di volontà libera, specifica, informata e inequivocabile dell’interessato con la quale lo stesso manifesta il proprio assenso, mediante dichiarazione o azione positiva inequivocabile, che i dati personali che lo riguardano siano oggetto di trattamento;”
(art. 4.1 n. 11 GDPR), l’Authority ha contestato proprio la mancanza di validità del consenso prestato attraverso le modalità proposte dal sito oggetto dell’istruttoria.
Per quanto riguarda la previsione di un secondo layer di consenso maggiormente specifico in seguito alla selezione di una personalizzazione delle impostazioni, tale soluzione non si pone in contrasto con la granularità richiesta dalle prescrizioni normative dal momento che l’opportunità di fornire un consenso specifico è comunque garantita.
Ciò che invece è stato valutato come impeditivo o distorsivo di un esercizio di volontà libera è la modalità in cui sono presentate le opzioni di rifiutare o accettare tout court le attività di trattamento.
Infatti, la scelta di impiego del colore rosso per l’accettazione dei soli cookie necessari e verde per l’accettazione di ogni finalità è stata valutata come un’azione di nudging. Si tratta di quella tecnica di persuasione o “spinta gentile” che ha lo scopo di influenzare comportamenti e scelte degli individui, senza imporre limitazioni o costrizioni.
È evidente che dunque il design di un sito web, quale può essere anche la scelta di colori, può comportare conseguenze rilevanti circa la capacità di garantire il rispetto del GDPR in ambiti diversi rispetto alle soluzioni di consenso adottate per la gestione dei cookie. Alcuni esempi:
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